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La réception en France de la gestation pour autrui réalisée à l’étranger

La loi sur le mariage pour tous du 17 mai 2013 a ouvert le chantier de l’homoparentalité, en permettant aux couples homosexuels mariés d’adopter un enfant. Quoi qu’on en pense, cette évolution a objectivement modifié notre perception de la filiation, puisqu’un enfant peut légalement être issu de deux femmes ou deux hommes. En France, la procréation médicalement assistée reste réservée aux couples de sexes différents, et la gestation pour autrui formellement prohibée. Mais la globalisation permet aux couples en mal d’enfants de contourner ces règles, ce qui déstabilise tout notre édifice juridique concernant la filiation, qu’il faudra à terme repenser.

La gestation pour autrui est une méthode de procréation contractualisée, par laquelle la mère porteuse prend en charge le développement in utero d’un embryon fourni par un couple, et qui remet, à la naissance, l’enfant, aux parents d’intention. Le recours à une mère porteuse vient donc pallier à l’infertilité de la femme.

Le gestation pour autrui bouleverse le traditionnel principe de la filiation maternelle, selon lequel « mater semper certa est », c’est-à-dire que la mère est celle qui a porté l’enfant, qui lui a donné la vie, et qui est désignée comme tel dans l’acte de naissance de l’enfant.

La gestation pour autrui est interdite en France

La gestation pour autrui est formellement interdite en application de l’article 16-7 du Code Civil, sous le chapitre « du respect du corps humain », qui dispose que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle ». Il s’agit d’une interdiction d’ordre public.

Ce principe repose sur le respect de la dignité de la femme et l'indisponibilité du corps humain. Mais, dans un monde globalisé, comment recevoir en France, le projet parental du couple qui peut se réaliser dans un pays qui admet la gestation pour autrui ?

Des sites Internet dédiés au tourisme procréatif se sont développés, et permettent aux couples de trouver un mère porteuse à l’étranger.


La gestation pour autrui est licite dans certains pays européens

Et il ne suffit pas d’aller bien loin :

En Grèce, la gestation pour autrui est ouverte aux couples mariés ou non, de sexes différents. Il doit être constaté l’incapacité médicale de la mère d’intention, et une procédure judiciaire gracieuse d’autorisation à recourir à la gestation pour autrui est mise en place pour valider le contrat passé avec la mère porteuse, qui ne peut être lucratif. Mais dans les faits, l’argent sous-tend les rapports, puisqu’une mère porteuse peut percevoir plus de 10.000 €. Et la dernière digue pour éviter le tourisme procréatif a sauté puisqu’il n’est plus nécessaire que les mères soient domiciliées en Grèce.

Au Royaume Uni, la gestation pour autrui est encadrée depuis 1985 : les parents d’intention peuvent être reconnus comme parents légaux s’ils sont mariés, que l’enfant a été conçu avec au moins le matériel génétique d’un des parents, et que la mère porteuse a donné son accord.


Le refus de la reconnaissance de la filiation issue de la GPA par les Juges français

La question était alors de savoir comment la France allait accueillir, en son droit interne, ces enfants nés d’un contrat nul chez nous.

Les Juges se sont montrés rapidement très fermes :
  • Ils ont catégoriquement refusé de reconnaître la filiation entre la mère d’intention et l’enfant, en application du principe « mater semper certa est »
 
  • Ils ont refusé d’ordonner la transcription des actes civils étrangers sur les registres français en invoquant la fraude à la loi française, loi d’ordre public ;
 
  • La Cour de cassation est même allée plus loin ( Arrêts du 13 septembre 2013 ) : elle a annulé la reconnaissance de l’enfant par le père biologique. Elle a estimé que le respect du droit à la vie privée tiré de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, et l’intérêt supérieur de l’enfant garanti par la Convention internationale des droits de l’enfant, ne pouvaient être invoqués utilement par le père qui avait fraudé. Cela est apparu pour le moins radical pour l’enfant, qui se voit privé d’une filiation avec l’un des parents d’intention, qui est aussi son parent biologique.
Certains se sont alors émus de la situation des enfants en France, dont la filiation était légalement établie à l’étranger, mais non reconnue en France.

Il a été alors rappelé que l’Administration était tenue de délivrer les documents de voyage aux parents, et les Greffiers en Chef des Tribunaux d’Instance ont été invités par le Garde des Sceaux à délivrer un certificat de nationalité française, même en cas de soupçons de gestation pour autrui, circulaire validée par le Conseil d’Etat le 12 décembre 2014.

Il semble toutefois juridiquement étrange que l’on puisse indiquer que l’absence de reconnaissance des décisions étrangères n’a aucune conséquence en France sur l’enfant, alors que sa filiation est fondée sur un acte étranger, non reconnu en France…

La sanction de la France par la Cour Européenne des droits de l’Homme

Par Arrêts du 26 juin 2014, la Cour Européenne des droits de l’Homme a jugé que, s’il est concevable que la France souhaite décourager ses ressortissants de recourir à l'étranger à une méthode de procréation qu'elle refuse sur son territoire, cela ne devait pas affecter la filiation des enfants issus de ces procédés : seul l'intérêt de l'enfant doit être apprécié dans une situation le concernant, d'autant plus lorsque l'un des parents d'intention est également géniteur de l'enfant.

Cette dernière rappelle « l’importance de la filiation biologique en tant qu’élément d’identité », et estime que la France a violé l’article 8 de la Convention Européenne, c’est-à-dire le droit au respect de la vie privée de l’enfant, car il est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant de le priver d’un lien juridique fondé sur la réalité d’un lien biologique.

Le Gouvernement français va donc devoir, a minima, reconnaître la filiation paternelle. Cependant, reste posée la question des droits de l’enfant vis-à-vis de sa mère d’intention… la voie d’une nouvelle sanction de la France pour violation du principe de non-discrimination semble ouverte…

La Cour de Cassation a d’ores et déjà assoupli sa position, par deux avis rendus le 22 septembre 2014, qui ont été suivis par la Cour d’Aix en Provence, qui a jugé, dans un Arrêt du 14 avril 2015, que l’adoption plénière de l'enfant issu d’une procréation médicalement assistée en Espagne, par la conjointe de la mère, est conforme à l’intérêt de l’enfant et ne constitue ni un détournement de la loi, ni une fraude à la loi. La Cour rappelle que la mère, citoyenne de l'Union Européenne, s'est contentée de se rendre en Espagne où la procréation médicalement assistée lui était accessible, ce que permet la directive UE 2011/24 du 9 mars 2011, qui pose le principe de la libre circulation pour les soins de santé que les ressortissants européens peuvent aller recevoir à l'étranger…

Ou quand la libre circulation des personnes et des services à l’intérieur de l’Union européenne vient bousculer le droit français de la filiation, et fait ressurgir un débat sociétal que le Gouvernement n’a pas voulu abordé, et dont il se serait bien passé…

Le logement familial et la séparation du couple

« Le logis c’est le temple de la famille » disait Le Corbusier. C’est le lieu d’encrage de la famille, de sa stabilité. Lors de la séparation, il devient un enjeu affectif. C’est aussi souvent le seul patrimoine de la famille ou le plus important : il est alors un enjeu financier.
Le Législateur a imaginé des règles différentes, avec des degrés de protection du logement et des membres du couple divers, selon le mode de conjugalité : mariage, pacs ou concubinage.

Que les membres du couple soient mariés, pacsés, ou concubins, le logement familial est choisi d’un commun accord, car c’est le lieu où s’exerce la communauté de vie.

Le législateur assure une protection particulière à ceux qui se sont unis par les liens du mariage, car ils bénéficient d’une égalité de droits sur le logement.

S’ils sont locataires, les époux sont co-titulaires du droit au bail, quel que soit le régime matrimonial et même si le bail a été conclu avant le mariage (article 1751 alinéa 1 du code civil). Un époux seul ne peut donc résilier le bail, et le congé donné par le bailleur à un des époux est inopposable à l’autre.

Les partenaires peuvent, depuis la Loi ALUR de 2014, bénéficier de cette cotitularité du bail, mais ils doivent en faire la demande conjointement.

Les concubins ne bénéficient d’aucune protection : ils ne peuvent être cotitulaires du bail que par l’effet du contrat de bail qu’ils auront signé tous les deux. Le concubinage reste une situation de fait sans statut légal, et ne justifie pas à lui seul, des droits égaux sur le logement loué. Ainsi, si un seul des concubins est porté sur le bail, la situation de l’autre se révèle très précaire.

S’ils sont propriétaires de leur logement, les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement familial ni des meubles meublants dont il est garni (article 215 alinéa 3 du code civil), quel que soit le régime matrimonial et la nature du bien (même s’il est la propriété d’un des époux seul). Les actes de disposition (vente, bail, résiliation du contrat d’assurance…), qui seraient conclus sans l’accord des deux époux, pourraient être déclarés nuls.

Il n’existe pas de protection similaire pour les partenaire ou les concubins propriétaires de leur logement : ce sont les règles classique de l’indivision qui assurent la protection du logement mais elles ne sont pas aussi radicales qu’en cas de mariage. Si un seul des partenaires ou concubins est propriétaire, il peut alors prendre seul les décisions, et la situation du non propriétaire se révèle très précaire.

En cas de divorce, le couple marié est particulièrement protégé et dispose de diverses possibilités d’attribution du domicile familial, quelque soit les droits sur le logement.

Le Juge qui intervient à l’audience de conciliation prend des mesures provisoires applicables pendant la durée de la procédure : il peut attribuer la jouissance du logement et du mobilier le garnissant à l’un des époux, ou la partager entre eux (article 255 alinéa 4 du code civil).

Cette attribution temporaire de jouissance vaut pour le logement loué, ou s’il est détenu en communauté ou en indivision par les époux, voire même s’il appartient à l’un seul des époux.

Lors du prononcé du divorce, en cas de location du logement familial, le Juge peut attribuer à l’un des époux le droit au bail en considération des intérêts familiaux et sociaux en cause.

Lorsque le couple est propriétaire, les époux peuvent être d’accord sur le sort du logement familial, après la séparation.

Dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, assistés par les Avocats, les époux présentent un acte liquidatif notarié, qui sera homologué par le Juge aux Affaires Familiales s’il protège suffisamment les intérêts des époux et des enfants. Si un emprunt immobilier a été souscrit, il faudra que l’époux qui n’est pas attributaire du bien soit désolidarisé de l’emprunt pour éviter d’être poursuivi en cas de non paiement des mensualités par l’autre. Le couple peut décider de maintenir le bien immobilier en indivision en rédigeant un convention d‘indivision qui régira leurs rapports futurs.

En cas de désaccord, l’un des époux peut obtenir du Juge du divorce l’attribution préférentielle en pleine propriété du logement. L’autre époux recevra alors des biens équivalents, ou une soulte.

Si le logement n’appartient qu’à l’un des époux, le Juge peut le donner à bail à l’autre lorsque les enfants ont leur résidence habituelle dans ce logement et que leur intérêt le commande. Le Juge fixe alors le loyer et la durée du bail, jusqu’à la majorité du plus jeune des enfants.

L’attribution préférentielle du logement peut aussi être une modalité du règlement d’une prestation compensatoire.

Pour les autres couples non mariés, qui se séparent, les possibilités d’attribution du logement familial sont plus restreintes. Toutefois, le régime légal prévu pour les partenaires tend à s’harmoniser avec le régime du divorce. Par contre, rien n’est prévu pour les concubins.

Le Juge n’est pas compétent en ce qui concerne la jouissance temporaire du logement quand les concubins ou les partenaires se séparent, sauf s’il est saisi d’une Ordonnance de protection en cas de violences au sein du couple, qui permettra à la victime des violences de se voir attribuer la jouissance du logement familial.

Dans le cadre de mesures définitives, en cas de dissolution du Pacs, le Juge du Tribunal d’Instance peut être saisi par l’un des partenaire pour se voir attribuer le droit au bail du logement familial en considération des intérêts familiaux et sociaux en cause, comme en matière de divorce. Le bailleur doit alors être appelé à l’instance.

Rien n’est par contre prévu en cas de rupture de concubinage, et tout dépend alors si les concubins sont cotitulaires ou non du bail. Aucune disposition ne permet au Juge d’attribuer à l’un ou l’autre le logement, même si le bail est aux deux noms. Seule exception, le concubin qui est abandonné au domicile familial, et qui n’est pas titulaire du bail, peut bénéficier de la continuité du bail, s’il justifie d’une année de concubinage au départ de l’autre.

Si le couple est propriétaire de son logement, les partenaires ou concubins peuvent se mettre d’accord sur le sort du logement de la famille après la séparation, en restant dans l’indivision, et établir une convention pour régir leurs rapports futurs. Il peut y avoir vente ou donation de la part d’un des concubins ou partenaires à l’autre, avec des droits et une fiscalité afférents. Un bail peut également être conclu avec le concubin ou partenaire non propriétaire.

En cas de désaccord, lors de la rupture du Pacs, l’un des partenaires peut obtenir l’attribution préférentielle du logement familial si le bien est possédé en indivision ou faire l’objet d’un maintien dans l’indivision, ce qui rapproche le régime des couples pacsés de celui des couples mariés. Ce droit d’attribution préférentielle n’est pas prévu en cas de concubinage.

Enfin, si le logement familial est la propriété d’un seul partenaire ou concubin, l’autre n’a aucun droit.

Ainsi, il ressort de ce rapide tour d’horizon concernant le sort du logement familial en cas de séparation du couple que le statut du logement suit un régime juridique complexe, qui varie selon les liens qui unissent les membres du couple. Le Législateur protége particulièrement le domicile conjugal des couples mariés, par rapport au logement familial des partenaires et concubins… Comme disait Napoléon : « les concubins ignorent la Loi, la Loi les ignorent »… Alors mariez-vous, si vous ne voulez pas être ignorés par la Loi !
 

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